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范小强律杭州夜店招聘师关于对民法典分编草案部分条款的完善建议
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  范小强律师关于对民法典分编草案部分条款的完善建议

  民法典各分编草案于贰零壹捌年捌月贰柒日被十三届全国人大常委会第五次会议初次审议,玖月伍日在中国人大网公布,向社会公开征求意见,截止日期为贰零壹捌年壹壹月叁日。本人阅读了千余个条款,并登录征求意见系统对部分条款提出了完善建议,主要涉及合同编、继承编和侵权 编等。小强在此抛砖引玉,将部分建议予以整理,请业内人士批评指正。有兴趣的朋友,还可以登录法缘法友 ,查阅壹零月贰玖日、壹壹月贰日、壹壹月伍日发表的关于合同、继承及侵权 部分的建议。

  (一)民法典各分编的编排

  最初的民法典各分编包括:物权编、合同编、侵权 编、婚姻家庭编和继承编等,业内专家对民法典各分编包括上述五编的内容,意见相对一致。

  在征求意见过程中,有专家建议在五编基础上增加人格权编、知识产权编、涉外民事关系法律适用编。后经充分探讨,公布的民法典草案最终增加了人格权编。于是,形成了当前民法典各分编草案征求意见稿所形成的体例。即物权编、合同编、人格权编、婚姻家庭编、继承编和侵权 编等。

  民法典各分编的内容经编纂进入民法典,配以贰零壹柒年壹零月壹日已经施行的民法总则,形成一部完整的民法典;民法典颁布实施后,我国现行的民法通则、物权法、合同法、担保法、婚姻法、收养法、继承法、侵权 法将被替代,不再保留。

  (二)关于民法典各分编次顺的建议

  当前,民法典分编草案征求意见稿共壹零叁肆条,各分编次序为第一编物权(共贰伍叁条)、第二编合同(共伍壹玖条)、第三编人格权(共肆伍条)、第四编婚姻家庭(共捌零条)、第五编继承(共肆伍条)和第六编侵权 (共玖贰条)。但是,基于如下理由:建议将次序调整为,第一编人格权、第二编物权、第三编合同、第四编婚姻家庭、第五编继承和第六编侵权 。

  壹.将人格权置于各分编之首,有利于彰显以人为本、为人民服务、尊重人才等理念,对于树立人民群众的历史主体地位更有利。

  贰.将人格权置于各分编之首,从民法典体系和条款协调性看,更均衡,形成中间大两头小的橄榄型分布;如果保持现行结构,则显得头重脚轻。

  (三)关于民法典合同编的建议

  壹.修改的主要内容

  (壹)修改了合同效力、合同履行、债权转让、合同解除和违约 等一般规则

  例如,与民法总则取消可变更民事法律行为相一致,在合同编草案中,取消了因重大误解订立的合同,在订立合同时显失公平的合同,一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,可进行变更的权利。

  (贰)强化对债权实现的保护力度

  针对实践中一些合同当事人不信守合同,欠债不还等突出问题,为保障债权顺利实现,防范因违约可能导致的债务风险,构建诚信社会,草案完善了合同保全、借款合同、融资租赁合同的有关规则。

  (叁)完善了买卖合同、租赁合同、建设工程合同等典型合同的具体规则

  (肆)增加了物业服务合同、合伙合同、保证合同等

  (伍)草案进一步规定了无因管理、不当得利两种债的具体规则。

  贰.针对部分条款的建议

  (壹)针对“第二百五十八条本编或者其他法律没有明文规定的合同,适用本编第一章至第八章的规定,并可以参照适用本编或者其他法律最相类似合同的规定。”

  建议:本条“其他法律没有明文规定的合同”中合同是仅指民事合同,还是也包括实践中存在的行政合同,换句话说,行政合同审理过程中,是否可以依据该条适用相关本编规定。在相关法律尚未对行政协议/行政合同专门规定的情况下,建议在此予以明确。

  (贰)关于“第二百六十一条合同的内容由当事人约定,一般包括以下条款:(一)当事人的姓名或者名称和住所;(二)标的;(三)数量;(四)质量;(五)价款或者报酬;(六)履行期限、地点和方式;(七)违约 ;(八)解决争议的方法。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。”

  建议:鉴于合同目的在合同解释、合同解除、合同履行等环节非常重要,而实践中合同目的又往往被忽视,导致合同目的求证难。特别是在解除合同纠纷中,合同目的的查证和确定非常重要,因此,为了尽量减少纠纷,建议,将合同目的作为该条第一款第九项予以宣示,提示合同当事人予以重视。

  (四)关于民法典继承编草案的建议

  壹.草案修改的主要内容

  继承制度是关于自然人死亡后财富传承的基本制度。现行继承法于壹玖捌伍年肆月壹零日第六届全国人民代表大会第三次会议通过,并于壹玖捌伍年壹零月壹日施行的。其岁数比作为民事基本法的民法通则还要早壹年,但是,继承法施行后,至今贰零余年,并未修订。根据我国社会家庭结构、继承观念、财产多元化等方面的发展变化,继承编草案急需在继承法的基础上,修改完善继承制度,以满足人民群众处理遗产的现实需要。与现行继承法相比,主要修改内容有:

  (壹)增加遗产管理人制度

  为确保遗产得到妥善管理、顺利分割,更好地维护继承人、债权人利益,避免和减少纠纷,草案规定了遗产管理人的产生方式、职责和权利等内容。(草案第九百二十四条至第九百二十八条)

  (贰)完善遗赠扶养协议制度

  《继承法》第三十一条规定:公民可以与扶养人签订遗赠扶养协议。按照协议,扶养人承担该公民生养死葬的义务,享有受遗赠的权利。公民可以与集体所有制组织签订遗赠扶养协议。按照协议,集体所有制组织承担该公民生养死葬的义务,享有受遗赠的权利。

  根据现行规定,自然人只能与扶养人或者集体所有制组织签订遗赠抚养协议,而扶养人范围较窄,不能适应老龄化社会需要。于是,草案第九百三十七条规定:自然人可以与继承人以外的组织或者个人签订遗赠扶养协议。按照协议,该组织或者个人承担该自然人生养死葬的义务,享有受遗赠的权利。

  (叁)完善债务清偿规则

  《继承法》第三十三条规定:继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务,缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分,继承人自愿偿还的不在此限。继承人放弃继承的,对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负偿还 。

  为保护债权人利益,保障国家税收应收尽收,草案规定遗产分割前,应当支付相关费用,清偿被继承人的债务,缴纳所欠税款,同时明确遗产已经分割时债务清偿、税款缴纳的具体规则。(草案第九百三十八条、第九百四十条至第九百四十二条)

  (肆)完善了遗嘱形式及效力认定规则

  《继承法》第二十条规定:遗嘱人可以撤销、变更自己所立的遗嘱。立有数份遗嘱,内容相抵触的,以最后的遗嘱为准。自书、代书、录音、口头遗嘱,不得撤销、变更公证遗嘱。

  为了适应科学技术发展及社会公众观念习惯的变化,增加了打印、录像等新的遗嘱形式。例如草案第九百一十五条规定:打印遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。遗嘱人和见证人应当在遗嘱每一页签名,注明年、月、日。

  公证只是一种增信方式,继承法将公证遗嘱的效力法定优先化并不科学,因此,草案修改了修改遗嘱效力规则,删除了继承法中关于公证遗嘱效力优先的规定,切实尊重遗嘱人的真实意愿。草案第九百二十一条规定:遗嘱人可以撤回、变更自己所立的遗嘱。立遗嘱后,遗嘱人实施与遗嘱内容相反行为的,视为对遗嘱相关内容的撤回。立有数份遗嘱,内容相抵触的,以最后的遗嘱为准。

  贰.对民法典继承编的有关建议

  (壹)针对第九百二十四条的建议

  民法典继承编第九百二十四条规定:“继承开始后,遗嘱执行人为遗产管理人;没有遗嘱执行人的,继承人应当及时推选遗产管理人;继承人未推选的,由继承人共同担任遗产管理人;没有继承人或者继承人均放弃继承的,由被继承人生前住所地的民政部门担任遗产管理人。”

  如果遗产多,并考虑继承人的时间、精力、能力及意愿等因素,应赋予继承人共同商定可聘请律师事务所、资产管理机构等专门机构作为遗产管理人的权利。

  同时,应对继承人推选遗产管理人的时间做一个限定,超过该限定时间继承人之间无法达成共识,则赋予其中任何一个继承人请求确认或指定遗产管理人的权利。

  基于上述考虑,建议将草案第九百二十四条修改为“继承开始后,遗嘱执行人为遗产管理人;没有遗嘱执行人的,继承人应当在继承开始之日起叁零日内推选遗产管理人;继承人未推选的,由继承人可共同担任遗产管理人;继承人在继承开始后陆零日内既无法推选遗产管理人,又无法共同担任遗产管理人的,则任何一个继承人均有权请求法院指定律师事务所、资产管理机构等专业机构作为遗产管理人。没有继承人或者继承人均放弃继承的,由被继承人生前住所地的民政部门担任遗产管理人。律师事务所、资产管理机构、遗嘱执行人等单位或组织作为遗产管理人的具体规定,由国务院另行制定。”

  (贰)针对第九百三十八条的建议

  民法典继承编草案第九百三十八条规定:“遗产分割前,应当支付丧葬费、遗产管理费,清偿被继承人的债务,缴纳所欠税款;但应当为缺乏劳动能力又没有生活 的继承人保留适当的遗产。”

  由于遗产税是公认的调整贫富差距的重大税收制度,而我国贫富差距较大的事实,不排除将来可能会出台遗产税法。但鉴于遗产税法尚未出台,而民法典继承编可能将先行颁布施行,但应给遗产税的征收留出立法空间。另外,清偿被继承人的债务应以合法债务为限,不应包括赌债、恶意串通之债等非法债务。

  基于上述考虑,建议将草案继承编第九百三十八条修改为“遗产分割前,应当支付丧葬费、遗产管理费等与遗产直接相关的税费,清偿被继承人的合法债务,缴纳被继承人生产所欠税款;但应当为缺乏劳动能力又没有生活 的继承人保留适当的遗产。支付欠缴国家税款数额巨大,一次性缴纳将导致资产变现困难或影响有关利害关系人重大生产生活的,有关利害关系人可以提出分期缴纳方案,经 部门批准后实施。”

  (五)关于民法典侵权 编的建议

  壹.主要修改内容

  侵权 是民事主体侵害他人权益应当承担的法律后果。现行侵权 法于贰零零玖年壹贰月贰陆日由第十一届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过,并于2010年7月1日起施行。侵权 编草案在总结以往实践经验的基础上,针对侵权领域出现的新情况,吸收借鉴司法解释的有益做法,对侵权 制度作了必要的补充和完善。与现行侵权 法相比,主要修改内容有:

  (壹)完善公平 规则

  《侵权 法》第二十四条规定:受害人和行为人对损害的发生都没有过错的,可以根据实际情况,由双方分担损失。

  但是实践中,该规定因裁判标准不明导致适用范围过宽,导致“和稀泥”现象突出,社会效果并不很好,也没有起到预期的规范引导作用。为防止公平原则的滥用,统一裁判尺度,草案对此进行了修改。草案第九百六十二条规定:“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的,可以依照法律的规定,由双方分担损失。”

  (贰)完善精神损害赔偿制度

  第一,现行规定

  《侵权 法》第二十二条规定:“侵害他人人身权益,造成他人严重精神损害的,被侵权人可以请求精神损害赔偿。”

  人身权包括人格权和身份权,前者包括生命、身体、健康、姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私、特定物品的精神寄托权益等,后者包括监护、配偶等。我国有关司法解释对此进行了规定,例如根据《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》(法释〔贰零壹肆〕壹壹号),网络用户或者网络服务提供者侵害他人人身权益,造成财产损失或者严重精神损害,被侵权人应依法承担赔偿 。

  关于自然人死亡后的人身权益保护问题,侵权人的下列行为造成死亡人近亲属精神痛苦的,应承担精神损害赔偿 ,例如“(一)以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式,侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉;(二)非法披露、利用死者隐私,或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害死者隐私;(三)非法利用、损害遗体、遗骨,或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨。”

  侵权人非法使被监护人脱离监护,导致亲子关系或者近亲属间的亲属关系遭受严重损害,根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿 若干问题的解释》(法释〔贰零零壹〕柒号),监护人可以要求侵权人承担精神损害赔偿 。

  第二,民法典草案的修改内容

  根据有关法理,并结合审判实践经验,草案扩大了精神损害赔偿的适用范围,将《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(法释[2003]20号)“具有人格象征意义的特定纪念物品,因侵权行为而永久性灭失或者毁损,物品所有人以侵权为由,向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,人民法院应当依法予以受理”的规定上升为法律,并将其修改为草案第九百六十条第二款。

  民法典草案第九百六十条规定:“侵害自然人人身权益造成严重精神损害的,被侵权人有权请求精神损害赔偿。故意侵害自然人具有人身意义的特定物品造成严重精神损害的,被侵权人有权请求精神损害赔偿。”

  (叁)完善网络侵权 制度

  随着互联网的快速发展,网络侵权行为越来越复杂,为了更好地保护权利人的利益,同时平衡好网络用户和网络服务提供者之间的利益,草案在侵权 法的基础上细化了网络侵权 的具体规则,主要体现在草案第九百七十条至第九百七十二条。

  (肆)完善机动车交通事故 规则

  第一,明确了挂靠车辆引发交通事故时的 主体,草案第九百八十六条规定:以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害,属于该机动车一方 的,由挂靠人和被挂靠人承担连带

  第二,明确了机动车强制保险和商业保险的赔偿顺序,草案第九百八十八条规定:同时投保机动车强制保险和商业保险的机动车发生交通事故造成损害,属于该机动车一方 的,先由承保机动车强制保险的保险人在强制保险 限额范围内予以赔偿;不足部分,由承保机动车商业保险的保险人根据保险合同的约定予以赔偿;仍然不足的,由侵权人赔偿。

  第三,增加了非营运机动车无偿搭乘造成损害的 规则,草案第九百九十二条规定:非营运机动车发生交通事故造成无偿搭乘人损害,属于该机动车一方 的,应当减轻或者免除其赔偿 ,但是机动车使用人有故意或者重大过失的除外。

  (伍)完善生态环境损害

  生态环境损害是指因污染环境、破坏生态造成大气、地表水、地下水、土壤、森林等环境要素和植物、动物、微生物等生物要素的不利改变,以及上述要素构成的生态系统功能退化。

  关于生态环境损害 ,国家先后 了《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》和《党政领导干部生态环境损害 办法(试行)》等文件。贰零壹柒年壹贰月,中共中央国务院 了《生态环境损害赔偿制度改革方案》。根据该方案,自贰零壹捌年壹月壹日起,在全国试行生态环境损害赔偿制度。到贰零贰零年,力争在全国杭州夜店招聘范围内初步构建 明确、途径畅通、技术规范、保障有力、赔偿到位、修复有效的生态环境损害赔偿制度。

  民法典侵权 编草案修改完善了生态环境损害 制度:主要表现在两个方面,一是增加规定生态环境损害的惩罚性赔偿制度(草案第一千零八条)。二是明确生态环境损害的修复和赔偿制度(草案第一千零一十条、第一千零一十一条)。

  贰.对民法典侵权 编第一千零八条的完善建议

  (壹)草案规定

  第一千零八条 侵权人故意违反国家规定损害生态环境的,被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。

  (贰)修改理由及完善建议

  本条所使用的“国家规定”一语含义不明,在执行过程中容易扩大化适用。例如将乡镇政府的某些红头文件视为国家规定,而这些红头文件有可能无上位法依据,或者违反上位法的。因此,基于依法行政及将权利关进制度笼子的理念,建议将“国家规定”限定为“法律行政法规规定”。

  同时,对于惩罚性赔偿应设定一个上限,否则实践操作及公平性性将大打折扣。建议借鉴《消费者权益保护法》第五十五条第二款“经营者明知商品或者服务存在缺陷,仍然向消费者提供,造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的,受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失,并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿”之规定,将草案第一千零八条修改为“侵权人故意违反法律、行政法规规定而损害生态环境的,被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。惩罚性赔偿依据侵权人损害生态环境获取的非法收入与被侵权人受到损害的二倍较高者为限。”



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